İŞLENEMEZ SUÇ: TCK MAD.122-NEFRET VE AYRIMCILIK
5237 SAYILI TCK 122.MADDE ‘‘NEFRET VE AYRIMCILIK’’SUÇU
Ayrımcılıkla etkin mücadele için,ayrımcılığa maruz kalan bireyler adına önemli maddelerden biri de TCK’nun 122.maddesidir.5237 sayılı TCK 122.madde ‘‘Nefret ve Ayrımcılık’’ suçunu düzenlemektedir.Madde başlığı ‘Ayrımcılık’ şeklindeyken,02.03.2014 tarih ve 6529 sayılı Kanun’la başlığa ‘Nefret’ ibaresi eklenmiştir. Maddenin şu an ki hali;
“(1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;
- a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini,
- b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,
- c) Bir kişinin işe alınmasını,
- d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir.
Bu değişiklik şu anlama geliyor;değişiklik öncesi dil,ırk,milliyet,renk,cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığı nedeniyle kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılması, devri veya kiraya verilmesi; kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanması, kişinin işe alınması ya da kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunması engellenmesi durumunda suç oluşmakta iken son değişiklikle sınırlı sayıda sayılan farklılıklara duyulan ‘nefret’ nedeniyle engellenmesi durumunda suç oluşmaktadır. Değişikliğe ilişkin gerekçede;‘‘ Bu suretle söz konusu suç, ancak doğrudan kastla ve nefret saikiyle işlenebilen bir suç olarak tanımlanmıştır.’’ denilmiştir. Suçun farklılıklara duyulan nefret nedeniyle işlenip işlenmediğinin ispatı ise oldukça güç çünkü ‘nefret’ soyut bir kavram, bu durumda soyut kavramın ispatı nasıl mümkün olacaktır. Bu sebeple TCK mad.122 aslında işlenemez bir suçu tanımlamaktadır.
Örnek verecek olursak; iş yeriniz kadın olmanız sebebiyle, komşu erkek esnaf tarafından kapatılmaya zorlanarak, ekonomik etkinlikte bulunmanız engellendiği durumda kanun koyucu diyor ki bu fiilin cinsiyetine duyulan nefret nedeniyle yapıldığını ispatla,ancak o zaman suç oluşur. Ya da engelli birey işe alınmıyor. Yine aynı şekilde ayrımcılık suçu oluşması için kanun koyucu, bu fiilin engeline duyulan nefret nedeniyle yapıldığını ispatlamalısın diyor.Kadın olmana ya da engelli olmana duyulan nefret nasıl ispat edilecek?
Yargıya yansıyan örnek verecek olursak; İstanbul’da tekerlekli sandalye kullanan ortopedik engelli birey, binmek istediği özel halk otobüsünün şoförü, kapıyı açmadığı gerekçesiyle şoföre dava açtı.2012’de yerel mahkeme TCK 122/1 maddesi gereğince şoförün 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verdi.Fakat dava, 2014’te TCK’da yapılan değişiklik nedeniyle Yargıtay tarafından bozuldu, sonuçta şoför ceza almadı.
Değişiklikle eklenen ‘nefret’ ibaresi nedeniyle savcılar suç duyurularını dikkate almamakta,dava açılsa da mahkemeler çoğunlukla engellemenin sayılan farklılıklara duyulan nefret nedeniyle işlendiği ispat edilemediği için beraat kararı vermektedir.
Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü istatistikleri de eleştirileri desteklemektedir;2018 yılında TCK mad.122’den 205 soruşturma dosyasından 23 dosyada kamu davası açılmış olup,2017 yılında bu sayılar 364 – 28, 2016 yılında 771- 26 dır.2015 yılında 15,2014 yılında ise 8 dava açılmıştır.2018 ‘de TCK mad.122’den yedi mahkumiyet kararı verilirken,2017’de mahkumiyet kararı verilmemiş,2016’da iki mahkumiyet kararı verilirken,2015 ve 2014’de yine verilen mahkumiyet kararı bulunmamaktadır.Yargıtay kararlarında da bu maddeye ilişkin çok az sayıda karar bulunmaktadır.
Tüm bu veriler TCK mad.122’nin işlerliğini ortaya koymaktadır.Ayrımcılığın önlenmesinde ceza kanunlarının tek başına yeterli olmayacağı vurgulansa da, ceza davası dışında caydırıcı mekanizmaların olmaması nedeniyle bu maddenin işlerlik kazanması ayrımcılığa uğrayan bireyleri korumak için önemlidir. Örneğin, İş Kanunu mad.5/1’de; “iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz” üçüncü fıkrada; “işveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz” şeklindedir. İş Kanunu mad.99 ise bu hükümlere aykırılığın yaptırımı olarak idari para cezası verileceği düzenlemektedir.5326 sayılı Kabahatler Kanunu mad.15/3 fıkrası uyarınca,bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise,sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanacağından, TCK mad.122 kapsamına giren hallerde, İş Kanunu mad.99’un uygulanma imkanı bulunmayacaktır.
Değinilmesi gereken diğer önemli husus;Adalet Komisyonu tarafından, tasarıda olan “cinsel yönelim” ,“sendika”, “bir etnik gruba mensupluk”, “örf ve adet” ve “köken” ifadelerinin madde metninden çıkartılmasıdır.Çıkarılan ibareler üzerine yapılan tartışmalar sonrası madde metninde,Anayasa’nın 10. madde metninde ki ifadenin kullanılmasına karar verilmiştir.Böylece madde metni “kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, özürlülük, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle…”şeklinde düzenlenmiştir.Ancak, ceza hukuku alanında geçerli olan “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” gereği ‘‘ve benzeri sebeplerle’’ ifadesi belirsizliğe sebep olması nedeniyle daha sonra madde metninden çıkartılmıştır. Bu durum ayrımcılıkla mücadele için ayrı bir sorundur. ‘ve benzeri sebeplerle’ ifadesinin madde metninde olmasını savunan görüşler; gerek uluslararası hukukta ortaya çıkan standartlar gerekse Anayasa’nın 10. maddesinin ayrımcılık yasağı ile ilgili ucu açık bir düzenlemeyi meşrulaştırdığını ifade etmiştir.Anayasa Mahkemesi de “… eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır.” demiştir.
Bu durum neden önemli ; ilk tasarıda bulunan, “cinsel yönelim”, “sendika”, “bir etnik gruba mensupluk”, “örf ve adet” ve “köken” ifadelerinin Adalet Komisyonu tarafından madde metninden çıkarıldığını belirtmiştik. Cinsel yönelimi ,etnik kökeni, sendika ya da farklı sebeplerle ayrımcılığa maruz kalan bireyler için TCK mad.122’den başvurulduğunda,madde de sayılmadığı için nedensellik noktasında sıkıntı yaşanmaktadır.Sadece sayılan sınırlı farklılıklara duyulan nefret nedeniyle ayrımcılığa uğrayan bireylerin madde korumasına alınması,asıl Anayasa’nın eşitlik maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
Özetle TCK mad.122 ile ilgili iki önemli sorun bulunmaktadır: Biri,ayrımcılık suçunun oluşması için ayrımcılığın sayılan sınırlı sayıda farklılıklara duyulan nefret nedeniyle gerçekleştirildiğinin kanıtlanması gerektiği ancak soyut olan ‘nefret’ kavramının nasıl ispatlanmasının mümkün olmamasıdır.Diğeri ise cinsel yönelim, etnik köken,sendika gibi farklı nedenlerle ayrımcılığa maruz kalan bireylerin maddenin korunması altında olmamasıdır.Madde,her türlü farklılığı nedeniyle ayrımcılığa uğrayan bireylere etkin şekilde koruma sağlamalıdır.Umarız madde tekrar gözden geçirilerek ‘nefret’ibaresi madde metninden çıkartılarak her türlü farklılığa karşı ayrımcılık madde kapsamına alınır.Aksi takdirde TCK 122.madde işlenemez suç olarak kalmaya devam edecektir.
Av.Gülden DOĞAN